jueves, 6 de noviembre de 2008

La costumbre contra legem en el Derecho Comercial

Dice Fontanarrosa que la costumbre es “la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica”.
La costumbre, para ser considerada fuente formal del derecho y obligue por sí con la misma fuerza que el derecho escrito, debe reunir los siguientes caracteres:
a) Uniformes, esto es deben ser el resultado de un práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos;
b) Frecuentes, es decir, repetidos en número apreciable;
c) Generales, o sea, cumplidos por un número más o menos grande de miembros de la colectividad social;
d) Constantes, o duraderos en el tiempo y no simplemente accidentales;
e) Cumplidos con la convicción de la necesidad de observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o de una obligación jurídica.
Eso son los elementos objetivos, mientras que el elemento subjetivo (o psicológico o espiritual) se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.
En la relación entre la costumbre y el derecho escrito, surge la siguiente clasificación de la costumbre:
a) Costumbre secundum legem, la cual es la costumbre reconocida expresamente por el legislador como una fuente del derecho. Así la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para convertirse en una fuente principal.
b) Costumbre praeter legem es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
c) Costumbre en contra de la ley o contra legem es la costumbre contra la ley o derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé a la jerarquía de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
El código de Comercio y el Civil hacen referencia a la costumbre en varios artículos. De su lectura no surge ninguna diferencia en la conceptualización en ambos códigos, sino que por el contrario, dichos códigos emplean a la costumbre indistintamente par expresar una misma idea. Concluye Fontanarrosa, que dentro de nuestro sistema del derecho privado ha quedado excluida la costumbre strictu sensu como fuente formal del derecho.
El artículo 17 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, dispone que los usos, costumbres o prácticas no pueden corear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En otras palabras, la ley reconoce a la costumbre secundum legem y a la praeter legem, prohibiendo la aplicación de la costumbre contra legem.
No es distinto el criterio seguido por el Código de Comercio. El artículo V del título preliminar establece el principio general del valor interpretativo de los usos y costumbres: “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Esta disposición prevé, simplemente, que cuando los términos empleados en los actos y convenciones mercantiles sean oscuros o dudosos, se recurrirá a la costumbre para clorar su sentido.
En nuestro derecho comercial, la costumbre contra legem no tiene aplicación como fuente del derecho. Sin embargo, en varios fallos, la justicia se ha visto obligada a admitir la vigencia de la costumbre contra legem por sobre la ley. Un ejemplo en que la costumbre derogó la ley es el caso de la subasta, en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art.16 C.Comercio) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Estas soluciones excepcionales no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.
En mi opinión, la costumbre contra legem en el derecho comercial debe ser aceptada, siempre y cuando no sea usada como un método malicioso para obtener ventajas económicas, y cuando su aplicación sea como consecuencia de la buena fe entre los comerciantes y ayude a la celeridad de los negocios jurídicos mercantiles.
En efecto, dice Etcheverry que entre los principios que rigen el derecho comercial, encontramos los de buena fe y los de celeridad. La buena fe es una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El comportamiento (acción u omisión) debe realizarse en forma “debida”, es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar etc. del acto sometido a examen. La buena fe en materia mercantil se proyecta en una dimensión específica en el quehacer frente al consumidor; así, junto a la tutela del interés general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial, que importa un estándar aplicable a la actuación del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros. El comerciante tiene que saber que si no actúa de buena fe, además de una posible sanción legal, corre el peligro de una sanción mas cierta, la exclusión del mercado. El peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en esta exclusión, seguida de una severa consecuencia económica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio. Respecto de la celeridad, el empresario conoce que cuando mayor sea la celeridad de la transacción, mayor será la utilidad del negocio y menores los costos, por estos motivos el mercader busca los caminos mas apropiados para acelerar el ritmo de su producción o del cambio de productos que realiza. La celeridad en los negocios importa una necesidad vital, emparentada con el éxito o el fracaso del empresario y de su empresa. De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesidad de urgencia de los negocios mercantiles, podemos hallar un ejemplo en la informalidad de la compraventa mercantil, en la notable agilidad del sistema cambiario que posibilita una reiterada circulación de crédito, etc.
De esta forma, creo que en ciertas ocasiones excepcionales la costumbre contra legem debe ser aceptada en nuestro derecho, sobretodo en materias e institutos regulados hace mucho tiempo que han caído en desuso o son atemporales. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, ha destacado en varios fallos (C.S.J.N., “Descole, Alicia Noemí y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ recurso de hecho”, del 2/4/98, D. 282 XXXIII; id. CNCom. Sala B, “Dirección Provincial de la Energía de la Ciudad de Santa Fe c/ Banco de Crédito Rural Argentino s/ ord.”, del 3/8/90) que la costumbre contra legem no es creadora de derecho.
Bibliografía:
Derecho comercial y economico - Echeverry, Raúl
Derecho comercial argentino (tomo 1) - Fontanarrosa Rodolfo O.

1 comentario:

  1. UNIVERSIDAD ARGENTINA JOHN F. KENNEDY, CONDENADA por DISCRIMINACION y DESPIDO,

    SENTENCIA DEFINITIVA E INAPELABLE, FALLO FIRME.

    Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán saciados….

    Sentencia definitiva por Discriminación, en perjuicio del profesor Eduardo Marcelo Cocca, Juzgado 12 de la Justicia Laboral de la Capital Federal, condenando a la Universidad John F. Kennedy, Tanbién son condenados en el juicio laboral. Que oportunamente le iniciara el profesor Cocca. Fallo de diciembre 2008

    SENTENCIA N* 22.232 en el siguiente link :

    http://sentenciafallo.blogspot.com/

    " Lo mas atroz de las cosas malas, es el silencio de la gente buena "-



    Mahatma Gamdhi



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    Ley 26.032

    Establécese que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

    Sancionada: Mayo 18 de 2005

    Promulgada de Hecho: Junio 16 de 2005

    El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

    sancionan con fuerza de Ley:

    ARTICULO 1°

    — La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

    ARTICULO 2°

    — La presente ley comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.

    ARTICULO 3°

    — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

    —REGISTRADA BAJO EL N° 26.032—

    DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL CINCO.

    EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A. GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan Estrada.

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