miércoles, 17 de marzo de 2010

¿Hacia donde vamos?

Es preocupante que se intente legalizar el asesinato de un inocente. Es preocupante que en el nombre del progreso se hayan violado tratados internacionales permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Respecto del aborto, la Convención Internacional del Derecho del Niño dice en su artículo Artículo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
A su vez, la Argentina, al ratificar esta Convención, dice en la ley 23.849 que para la República Argentina, se es niño DESDE LA CONCEPCION hasta los 18 años; mientras que la Constitución Nacional dice en su artículo 75 Inciso 22, que este tratado goza de jerarquía Constitucional, superior a las leyes. Por lo tanto, el aborto como figura ha quedado derogado, siendo que la interrupción del embarazo es "Homicidio", ya que la ley de jerarquía constitucional no ha distinguido entre niño por nacer y niño nacido. Y donde la ley no distingue, el hombre no debe distinguir.
Respecto del matrimonio homosexual, este comentario del Dr. Baeza lo clarifica:
El siguiente análisis se genera en el reciente y ya polémico fallo judicial (que, no obstante, no se encuentra firme), mediante el cual se autorizara la unión civil de dos personas del mismo sexo. Sin embargo, no se trata de emitir opiniones o efectuar valoraciones en torno de cuestiones como el matrimonio desde el punto de vista sacramental, o la posibilidad de que parejas de igual sexo puedan acceder a su reconocimiento civil como tales, aspectos que escapan al presente comentario que, por ende, se centra, única y exclusivamente, en los fundamentos que sirvieran de base al pronunciamiento.
En lo que aquí interesa, entonces, el fallo aludido sostuvo la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil, indicando que, al referirse al matrimonio, habla de "hombre" y "mujer", ello resulta discriminatorio y crea un trato desigual, al vedar similar reconocimiento a dos hombres o dos mujeres.
Según la clásica definición de Portalis (citada por Belluscio), el matrimonio es la "sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su común destino". Y el mismo autor recuerda que ya las Partidas , al referirse al concepto del término matrimonio, expresaban lo siguiente: "Matris et munium, son palabras de latín, de que tomo nome matrimonio, que quier decir tanto en romance, como officio de madre. E la razón por la que llaman matrimonio al casamiento, e non patrimonio, es esta. Porque la madre sufre mayores trabajos con los fijos, que el padre. Ca como quier que el padre los engendra, la madre sufre grand embargo con ellos, de mientra que los trae, e sufre muy grandes dolores quando han de nacer, e después que son nacidos, ha muy grand trabajo, en criar a ellos mismos por sí. E demas desto, porque los fijos, mientras son pequeños, mayor menester han de la ayuda de la madre, que del padre. E por todas estas razones sobredichas que caben a la madre de fazer, e non al padre, porende es llamado matrimonio, e non patrimonio" (Partida 4ª. tit. 2, ley 2) (Augusto C. Belluscio, Derecho de familia , Depalma, Bs. As., 1974, t. I, pág. 283).
Siguiendo este razonamiento, Vélez Sarsfield legisló, en el Código Civil, el matrimonio y otra serie de instituciones afines a la familia partiendo de la base de una unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En este sentido, es que el art. 172 dispone que "es indispensable, para la existencia del matrimonio, el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo"; en tanto que el art. 188, al referirse al acto realizado por ante el funcionario del Registro Civil, establece que el mismo deberá leer a los contrayentes los derechos y deberes emergentes de los arts. 198 a 200 del mismo Código, "recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren, respectivamente, tomarse por marido y mujer".
En la misma sintonía, otros dispositivos igualmente aluden al "marido" o "padre" y a la "mujer" o "madre". Tal es el caso de las normas sobre filiación (arts. 242, 243, 254 y 262, entre otros); o acerca de la patria potestad (por ej.: arts. 264, 272, 287 y 307); o en materia de adopción (326) o parentesco (arts. 360, 361 o 363). Quiere ello decir que, en todos estos supuestos, el legislador solamente ha contemplado la existencia de diversas relaciones jurídicas a partir de la unión de un hombre y una mujer.
Por consiguiente, el fallo adolece de un severo cuestionamiento al tachar de inconstitucionales las cláusulas de los arts. 172 y 188 del Código Civil, por referirse ambos a los términos "hombre y mujer" o "marido y mujer", representando así un acto discriminatorio y no igualitario para quienes, siendo del mismo sexo, pretenden realizar similares uniones. Su legitimidad, existencia y efectos no son materia de análisis en el presente, pero es de toda evidencia que no se encuentran abarcadas dentro de la institución del matrimonio, que, como se viera, sólo contempla el vínculo entre un hombre y una mujer, por lo cual, mal puede invocarse que tales dispositivos resultan contrarios a la Ley Fundamental (Constitución), creando un régimen desigual y discriminatorio.
Sabido es que, si bien la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional, cuando resultan irrazonables; o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta inequidad (Fallos, 307:862). Pero nada de ello ocurre en el fallo analizado y, de tal forma, no resulta razonable desde ningún ángulo jurídico pretender que el codificador introdujo cláusulas lesivas para quienes, teniendo el mismo sexo, desean realizar una unión civil.
Vélez Sarsfield, en 1870, se limitó a regular la institución del matrimonio tal como siempre fue entendida; esto es, la unión de un hombre y una mujer. De allí que la situación de aquellas parejas no está abarcada en el régimen civil del matrimonio, pero sin que ello suponga discriminación alguna, sino, simplemente, un vacío legislativo o laguna del derecho. Y así se podrá, en el futuro (al respecto, ya se consideran iniciativas legislativas, en el ámbito del Congreso) sancionar un régimen que habilite la unión civil de personas de igual sexo, pero tal vínculo bajo ninguna forma puede ser considerado como incluido dentro del concepto de matrimonio al que alude el Código Civil, y, en consecuencia, no cabe impugnar por inconstitucional un sistema que, lisa y llanamente, alude a otra realidad fáctica y jurídica.
Por otra parte, el concepto de igualdad se refiere al trato desigual de los desiguales, o, en términos de la Corte Suprema de Justicia nacional, es la igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias, eliminando excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se acuerde a otros en las mismas circunstancias, mediante distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o categorías de personas; pero ello no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas (Fallos, 182:355).
Así, resultaría discriminatorio que, sin mediar causa o impedimento legal alguno, se impidiera a una mujer contraer matrimonio con un hombre o viceversa. Pero no ocurre lo mismo cuando dos personas del mismo sexo pretendan igualmente unirse en matrimonio, ya que esta institución (como se viera) no prevé este caso y, por ende, mal puede ser tachado de inconstitucional por discriminatorio o no igualitario, al no abarcar sino exclusivamente la unión de un hombre con una mujer.
Desde la órbita constitucional, el razonamiento es similar. En primer término, el art. 20 de la Ley Fundamental reconoce el derecho de "casarse conforme a las leyes"; es decir, contraer matrimonio de acuerdo al Código Civil, que sólo contempla la unión de un hombre y una mujer. Por otra parte, a partir de la reforma de 1944, nuestra Constitución, ha incorporado numerosos tratados y pactos internacionales, los cuales gozan de jerarquía superior a las leyes y conforman el denominado bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22).
Precisamente, la mayoría de tales documentos parte de considerar el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer. Así, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979) dispone que los Estados miembros garantizarán "los mismos derechos personales como marido y mujer" (art. 16.1 g); en tanto que el art. 9.1 alude a la misma interpretación, al garantizar "que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa".
Por su parte, el art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); el art. 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); o el art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) (entre otros), al consagrar los derechos de hombres y mujeres a casarse, conformar una familia y educar a sus hijos, parten del mismo concepto en cuanto a la naturaleza del matrimonio.
En conclusión: creemos que el fallo objeto de análisis no resulta ajustado a derecho y, por el contrario, pretende subsumir en el régimen civil del matrimonio situaciones que de manera alguna se encuentran contempladas y que, por ende, no pueden generar una declaración de inconstitucionalidad del mismo, sino una solución expresa por parte del Poder Legislativo que comprenda otro tipo de uniones civiles, si es que ello es así resuelto."
Carlos R. Baeza es profesor titular de derecho constitucional del departamento de Derecho de la UNS.
En nombre del progreso estamos olvidando la esencia del ser humano.

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